新營區張先生問：李先生向我借款，並提供土地設定第二順位抵押權作為擔保。該土地在我設定土地抵押權之前，已在三十五年前由李先生提供給陳先生辦理第一順位抵押權登記，惟雙方僅在抵押權設定契約書上約定清償日期係依各個債務訂定。李先生迄今未還我借款，如果我聲請法院拍賣抵押物，因還有第一順位抵押權在前，我大概也無法受分配，法院可能會以拍賣無實益而駁回我的拍賣聲請，請問我如何主張權益？
答：張先生為第二順位抵押權人，必須能夠塗銷第一順位抵押權登記，法院才可能進行拍賣抵押物強制執行程序，因為如果拍賣所得款項，在分配給第一順位抵押債權人陳先生後已無所剩時，即為拍賣無實益，法院就不再進行拍賣。儘管張先生願意負擔拍賣的費用，但是在拍賣之後，第二順位抵押權也必須跟第一順位抵押權一起塗銷，其實對張先生顯然不利，故須設法塗銷第一順位抵押權登記。
抵押權所擔保的債權，其請求權因罹於時效而消滅，如果債權人未於五年間實行其抵押權（即拍賣抵押物），其抵押權消滅。如果李先生確實有欠陳先生借款，其請求權時效為十五年，即債務人在屆滿十五年後而生拒絕給付的抗辯權，惟陳先生仍可在五年內實行抵押權，如未於五年內有此拍賣行為，其抵押權會消滅，張先生似可代位李先生請求陳先生塗銷抵押權登記。
但是，重點在於李先生向陳先生借款，並無確定的清償日期，貸與人陳先生應定一個月以上的期限，催告李先生返還。所謂返還，係指終止契約之意，即貸與人陳先生一經向借用人李先生催告，其消費借貸關係即行終止，但是法律為使借用人便於準備起見，特設一個月以上相當期限的恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求的權利。若貸與人未定一個月以上的期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。
所以，本案例張先生能否請求塗銷第一順位抵押權，要看張先生能否證明陳先生已定一個月以上期限催告李先生還款而定。
（作者／中華民國律師公會全國聯合會常務理事林瑞成律師）
