中西區鄭小姐問：偷拍性影像的現象隨著網路的普及，近來一直都對於未成年人造成身心很大的侵害。想請問司法機關對於此種行為的實務見解為何？
答：對兒童少年拍攝性影像的行為，在我國是以兒童及少年性剝削防制條例予以規範，主要是該條例第三十六條各項規定，分別對於「單純拍攝」、「透過招募、引誘等行為拍攝等」、「透過強暴、脅迫等行為拍攝等」、「意圖營利加重」、「未遂犯處罰」等行為模式予以處罰。
今年二月間，最高法院作成一一四年度台上大字第一四０五號裁定，釐清了該條例第三十六條第一項與第三項之間的適用界限。該裁定意旨認為，兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否另設要件，只要拍攝兒少性影像，即符合該罪之處罰規定，其適用並未排除偷拍。同條第三項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益及於兒少性隱私意思自由，是其犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，方能依該加重規定論處。
也就是說，行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第三項所定其他違反本人意願之方法，不能論以該罪。若未另有同條第二項或第四項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第一項之規定論處。
（作者∕台南地檢署檢察官許華偉）