永康區李先生問：我兄弟四人繼承父親的土地持分各四分之一，現在要分割，我去申請土地謄本發現其中一個弟弟向錢莊借錢，以他在這筆共有土地的持分去設定抵押權？那分割後我取得的土地會不會有抵押權存在？
答：共有地「持分」這名詞是日據時期的用詞，現法律上稱為「（所有權）應有部分」。我國土地係採私有制，所有權人於法令限制內可以自由處分，且加上財產的繼承制度，所以不動產就常生共有的狀態。而因共有土地的使用會受共有人間的牽制拘束，所以分割共有物的訴訟或協議分割登記案件，在法院訴訟或地政機關登記占有相當的比例。
我國民法第八一九條第一項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」所以縱使共有物未經分割，各共有人可以就其應有部分設定抵押權，而因共有人之應有部分尚未分割前，就共有物並無特定位置，所以如果共有人就其應有部分設定抵押權登記，在未分割前，就共有物之每一個部分、每一個質點，都有抵押權存在。故而，民法第八二四之一條第二項本文即規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響」。土地登記規則第一0七條第一項亦同規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。」亦即，如共有物經分割，其中一共有人以其應有部分設定之抵押權仍存在全部分割後的各共有人分得的土地上，但如此就會發生沒借錢的共有人分得的土地也有抵押權存在，即易生弊端。
因此，民法第八二四之一條第二項但書及土地登記規則第一0七條第一項但書就規定：「但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」是於現行共有物民事訴訟程序中，法官都會依職權或依聲請告知抵押權人訴訟，抵押權人經告知訴訟，依前開規定，不管抵押權人有無參加訴訟或有無表示同意分割，訴訟判決確定後，抵押權僅會轉載於原設定人分割後取得之土地上；其他共有人分得部分之土地，就不會存有抵押權。
但如未經法院共有物分割訴訟判決，而是共有人自行協議分割的情形，仍是須經「抵押權人同意分割」，才可以將抵押權僅轉載於原設定共有人分割後取得之土地上，不然仍然會存於分割後各共有人分得之土地上，此於協議分割時應特別注意。（作者∕黃厚誠律師）