新營區陳先生問：家父生前將所興建四層樓房的一、四樓分給我哥，二、三樓分給我，兄弟二人均按照分配的樓層居住至今已逾四十年。然而在父母過世後，我才發現本應該登記我名下的三樓卻登記在我哥名下，在十年前某日我與哥於一樓的機車行達成協議，我哥允諾將三樓房地移轉登記給我，當時我偷偷地把協調過程錄音存證，惟我哥未及辦理移轉登記即病故。最近我想依據此協議及繼承的法律關係，訴請我哥的兒子將三樓房地移轉所有權登記予我，請問在訴訟上我可以使用私下錄載我與哥哥的對話錄音光碟作為證據嗎？
答：民事訴訟為發現真實（案情）所採行的手段，應受誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理的制約。又，民事訴訟的目的與刑事訴訟的目的不同，民事訴訟法並沒有如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集的證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，法院自應權衡民事訴訟的目的，從發現真實與促進訴訟的必要性、違法取得證據所侵害法益的輕重、及防止誘發違法收集證據的利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力（證據資格）。必須是以該違法收集的證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權的方法、顯著違反社會道德的手段、嚴重侵害社會法益，或所違背的法規旨在保護重大法益或該違背行為的態樣違反公序良俗者，才能認定其無證據能力（證據資格）。
陳先生雖未獲得哥哥同意而擅自錄音，但錄音、錄影的地點係在一樓的機車行，從該機車行應為一般顧客得以公然進出的場所，哥哥既不掩形聲、不畏聞見，則哥哥並無隱密其與弟弟間對話內容而不欲人知的意圖，尚無足以構成侵害人格權，或顯著違反社會道德手段、嚴重侵害社會法益、違背保護重大利益的法規，或其違背的態樣違反誠信原則或公序良訴的情形存在。何況哥哥已經死亡，弟弟亦無從經由法院依職權訊問哥哥的程序作為證據方法，法院權衡發現真實與促進訴訟的必要性與收集證據手段的方式，似無必要否定陳先生所提出錄音光碟的證據能力（證據資格），可以採信錄音光碟內容。 （作者∕林瑞成律師）