仁德區黃先生問：我有一筆土地兄弟共有十幾年了，想說是道路用地，也不能建築使用，就閒置不去管它。但前幾天我發現被鋪設柏油路，一問之下是公所幾年前鋪的。我問公所，公所說鄰里長請民意代表申請鋪設的，要供大眾通行使用，我說沒有經過徵收，請他們剷除，但公所也不處理？我該怎麼辦？
答：這問題首先要了解，此道路用地在公所鋪設柏油路前，是作何使用？如果是屬於既成道路，已供公眾通行甚久的時間了，依最高行政法院一一二年度上字第一二０號判決見解，認為私有土地如已符合司法院釋字第四００號解釋理由書所述公用地役關係成立的三要件，即「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」政府為公眾通行安全之考量下，是可以在既成道路範圍鋪設柏油路，不須先經過徵收程序。
如果土地非屬既成道路，原則上土地所有人可依民法第七六七條第一項中段及前段之規定，主張公所舖路之行為是妨害黃先生的土地所有權，請求判決除去柏油路，交還土地；並可依最高法院八九年度台上字第四０九號民事判決意旨，請求法院依不當得利或侵權行為判命公所返還不當得利或給付損害賠償。
但有例外情形，雖非構成前述大法官會議第四００號解釋理由書所指之既成道路，私有土地所有人亦不可阻止政府鋪設道路。譬如建設公司為推行社區建築物之出售案，預先規劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價值者，或以之指定建築線；或非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。這些土地縱使尚未屬大法官會議釋字第四００號解釋理由書之構成公用地役關係性質之既成道路，但已屬自願提供土地供公眾通行，此部分之私人土地政府亦可為公眾通行之安全必要鋪設道路。
末要補充者，既成道路因成立公用地役關係，所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，大法官會議釋字第四００號解釋雖要求各級政府應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。但目前為止，各級政府鮮少為之，將來會不會徵收亦屬未知。土地所有人可考量與其徵收遙遙無期，是否將既成道路土地捐贈政府，作為綜合所得稅的列舉扣除額，提供讀者參考之。
（作者∕黃厚誠律師）