東區李先生問：我買一間中古六樓公寓，住樓上吳先生為七樓所有權人，吳先生未經全體區分所有人同意，擅自在七樓屋頂平台搭蓋違建成為第八層，我認為他無權占有該公寓屋頂平台，但是吳先生卻主張在公寓起造人之間成立分管協議，同意由他使用屋頂平台，並由建商一併施作該屋頂平台上的建物交付給他使用，應受該分管契約的拘束，認為我無端興訟。請問，我可以向法院訴請吳先生拆除搭蓋的違章建築嗎？
答：此棟一至七樓建物為區分所有的建物，在興建時由建商以購屋者作為起造人取得建照興建，並於七樓屋頂平台搭蓋違建，交付七樓所有人使用，此事在一至七樓所有人間成立分管契約，各區分所有人即有容忍七樓所有人在屋頂平台搭蓋違建使用的義務，日後若有區分所有人出售房屋，買受房屋的第三人是否應受該分管契約的拘束，實務上常成為爭執重點。
本例是在民法修正前成立的分管契約，過去判例認為上述分管契約，對於購買房屋的受讓人繼續存在，但是受讓人如果不知道有分管契約，要求受讓人仍受分管契約的拘束，有使善意第三人遭受不測損害之虞，因此大法官解釋認為，以受讓人是否知悉有分管契約為斷，受讓人如果不知有分管契約，或無可得而知的情形，該分管契約對於受讓人自不具有效力，該分管契約因而消滅，有關共有七樓屋頂平台的使用收益管理，應回復原來共有關係即每人權利七分之一狀態。
如果李先生在購買該中古屋時看過現場，或已由仲介人告知，即可說知悉有分管契約的存在，而不得請求吳先生拆除，至於該違章建築應依建築法規定拆除，則是另一問題。
（作者∕林瑞成律師）