歸仁區吳先生問：在路上看到一家「檳榔小丸子」的檳榔攤，招牌上竟然是日本知名漫畫《櫻桃小丸子》的主角小丸子，滿嘴通紅的檳榔嘴旁叼著一顆檳榔的圖案，請問業者的行為是否有侵害原版《櫻桃小丸子》著作權或商標權的問題？
答：此商標涉及著作權及商標權之「戲謔仿作」。所謂「戲謔仿作」， 指的是以某種詼諧幽默的方式模仿他人商標或著作權，如未經授權同意改作使用，確實構成侵害商標權或著作權，但如果被認定構成「合理使用」，基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，將被認為並未侵害商標權或著作權。
而「著作戲謔仿作」，是否構成合理使用，主要判斷標準在於：新創作是否有加上自身創意、原著作的創作性高低、利用的著作質量在新創作是否占有較高比例、利用的結果是否造成消費者產生不當連結，對原著作的潛在市場以及現在價值造成不利影響等。
至於以「翻玩」、「惡搞」、「致敬」為名之「商標戲謔仿作」，是否構成合理使用，判斷標準有二。其一，倘使用他人商標圖樣之目的，僅在表達戲謔或詼諧之意涵，並非將他人之商標作為表彰自己之商品或服務來源之標識，即屬合理使用範疇；其二，雖利用他人商標表達戲謔或詼諧之意涵，用以表彰自己之商品或服務來源之標識，但若能清楚 傳達與他人商標沒有任何關係之訊息，而無致相關消費者混淆誤認之虞，亦有主張商標權合理使用之餘地。
本案「檳榔小丸子」確實有部分自身創意，雖其利用的《櫻桃小丸子》著作在其創作顯然占有極高比例，社會大眾應不至於誤認此著作與原著作出於同一來源，對原著作之價值應不會造成不利影響，故縱使未經原著作權人同意，該戲謔仿作之創作應尚不構成侵害著作權。
然而，此商標將《櫻桃小丸子》商標作為自己商品來源標識，即難以認定為商標戲謔仿作之合理使用，應有侵害原商標權疑慮。
（作者∕梁家瑜律師）